Les tribunaux d’arbitrage contre les peuples

Revue Ballast

Article mis en ligne le 7 septembre 2015

Le 10 juin 2015, le Parlement européen devait se prononcer sur la poursuite des négociations entre l’Union européenne et les États-Unis pour l’édification du Grand marché transatlantique (GMT, TAFTA ou encore TTIP). L’opacité générale qui entoure ces tractations ainsi que le reste de sens démocratique de certains députés sociaux-démocrates ont forcé le président du Parlement, Martin Schulz, à reporter le vote1. Ce raté dans la procédure d’acceptation tient en grande partie aux dissensions portant sur une clause particulière du texte : la création de tribunaux indépendants d’arbitrage. La plupart des traités de libre-échange signés dans le monde ont mené à la création de tels tribunaux. Quelles leçons pouvons-nous tirer de ces expériences ?

(...) Des tribunaux d’arbitrage pour protéger les investisseurs

Ces tribunaux d’arbitrage privés, appelés également mécanismes de « règlement des différents investisseurs/États » (RDIE, ISDS en anglais), sont des instances créées lorsqu’une zone de libre-échange est mise en place ; son rôle est de régler les litiges éventuels entre un investisseur étranger et un État. L’un des principes qui prévaut lors de l’élaboration d’un traité de libre-échange est la suppression des barrières tarifaires (droits de douanes, taxes) et des barrières non tarifaires (lois ou mesures, même prises pour répondre à l’intérêt général, qui porteraient atteinte à la valeur d’un investissement). Les principales demandes faites aux États sont alors de traiter de façon égale sociétés étrangères et sociétés nationales (refus du « traitement national »), de ne pas mettre en place de mesures « déraisonnables, arbitraires et discriminatoires » (droit à la norme minimale de traitement)5 et d’assurer la sécurité des investissements et des investisseurs en interdisant les expropriations, directes ou indirectes. Ainsi, si une clause est rédigée en faveur de la création d’un RDIE, il sera alors donné aux investisseurs des nations ayant ratifié le traité la possibilité d’intenter un procès à l’un des États signataires, s’ils considèrent qu’une politique menée par ce dernier constitue une barrière tarifaire ou non tarifaire, et donc une atteinte à ses profits. L’Organisation mondiale du commerce (OMC) s’était déjà chargée, au nom du principe de la libre concurrence non faussée, de condamner l’Union européenne à verser de lourds dédommagements au géant de l’agroalimentaire Monsanto, pour son refus d’importer des OGM6. Mais désormais, au sein du GMT, les multinationales pourraient elles-mêmes mener un État devant ces tribunaux d’arbitrage.

Tribunaux privés contre justice d’État de droit (...)

Ces tribunaux sont composés de trois avocats (et non de juges) faisant office d’arbitres, dont un est choisi par l’État attaqué, un par le plaignant et le troisième conjointement. Ces avocats d’affaire siègent à huis clos et l’observation amène à constater qu’ils proviennent tous d’un nombre restreint de grands cabinets d’avocats, nord-américains le plus souvent, agissant tantôt à l’accusation, tantôt comme arbitre, tantôt à la défense7. Lorsqu’ils sont à l’arbitrage, l’ordre de grandeur de leurs rémunérations varie de 300 à 500 euros par heure pour des affaires dépassant souvent les 500 heures de travail8. Dans ce qui est manifestement un écosystème fermé (une vingtaine de cabinets américains seulement), soumis à ses propres conflits d’intérêts, les biais systémiques peuvent remettre en cause l’impartialité et l’indépendance dont doivent théoriquement faire preuve ces tribunaux–au regard des enjeux politiques et des pénalités économiques extrêmement lourdes qu’ils peuvent prononcer. Alors que le droit en vigueur dans les pays signataires encadre de façon extrêmement stricte et rigoureuse les contestations judiciaires et garantit l’indépendance des juges ou des jurés, il devrait en être de même pour un dispositif permettant de contester des normes, règlements ou lois nationales qui relèvent de choix sociaux, économiques ou culturels, expressions du principe de souveraineté. Par ailleurs, les principes précédemment décrits, au nom desquels ont été rédigées les dispositions de cette clause d’arbitrage, sont énoncés de façon trop large et trop peu précise. Cela ouvre une voie royale aux avocats peu scrupuleux qui ont déjà proposé des interprétations audacieuses ayant fait plus d’une fois leur fortune par le passé, dans le cadre de l’ALENA par exemple9. (...)

Le contrat d’engagement républicain, outil de mise au pas du monde associatif

Créé afin de lutter contre « l’islamisme radical » et « tous les séparatismes », le contrat d’engagement républicain (CER) n’a, à ce jour, jamais en réalité été invoqué à l’égard d’associations confessionnelles, qu’elles soient islamistes ou liées à d’autres mouvements radicaux ou séparatistes, révèle un décompte réalisé par l’Observatoire des libertés associatives.

Et sur les vingt-quatre cas relevés, seuls trois portent sur des faits liés à la religion musulmane au sein d’associations telles qu’une section locale du Planning familial, accusée d’avoir représenté une femme voilée sur une affiche, une MJC, à laquelle on a reproché d’avoir embauché des femmes voilées, et une association d’aide aux femmes, accusée sans preuve de « prosélytisme religieux ».

Pour le reste, le CER, que les associations doivent obligatoirement signer lorsqu’elles demandent une subvention, a été brandi à l’égard de l’association Alternatiba Poitiers accusée de « désobéissance civile » ; d’une association d’aide aux mal-logé·es, l’Atelier populaire d’urbanisme (APU), dont une salariée est accusée de violences verbales envers des agents municipaux ; d’une association d’aide aux immigré·es ayant appelé à une manifestation contre les violences policières interdites ; d’une télévision associative, Canal Ti Zef à Brest, mobilisée dans la lutte contre l’évacuation d’un squat ; ou encore d’une compagnie de théâtre, la compagnie Arlette Moreau à Poitiers, ayant moqué son préfet. (...)

Lors de l’adoption de la loi séparatisme, à l’été 2021, des député·es de l’opposition et des responsables associatifs avaient déjà alerté sur les risques d’un détournement du CER dans un but de répression politique. (...)

Parler de détournement du CER est excessif. Lorsqu’on relit les débats parlementaires, on se rend en effet compte que la majorité assumait, dès le départ, le fait de ne pas viser exclusivement les associations séparatistes radicales mais toute association ayant recours à certains modes d’action liés à la désobéissance civile. (...)

Pourtant, malgré ce champ d’application particulièrement large, le contrat d’engagement républicain est en partie un échec pour le gouvernement. « Le bilan est encore loin d’être concluant », constatait un rapport d’évaluation du Sénat publié au mois de mars, qui soulignait le peu de cas de mobilisation du CER – quatre selon le rapport – et des modalités d’application disparates en fonction des collectivités. « Cette loi ne fait peur à personne. Surtout pas aux islamistes », assénait même sa rapporteuse, Jacqueline Eustache-Brinio.

Comment le gouvernement s’est lui-même piégé (...)

En créant ce contrat, le gouvernement s’est en quelque sorte piégé lui-même. Il n’existe pas en effet de droit à la subvention pour les associations. Chaque collectivité dispose de ce fait d’un droit discrétionnaire en matière d’attribution et elle peut refuser ou accorder telle ou telle subvention sans avoir à se justifier.

En créant le CER, la loi séparatisme a créé un nouvel acte administratif qui offre une prise juridique, un recours possible pour les associations. Or, dans la seule décision visant directement le CER rendue à ce jour, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté la demande du préfet de la Vienne visant à obtenir le remboursement d’une subvention versée à l’association Alternatiba pour avoir tenu un atelier de désobéissance civile.

D’autres recours lancés ces derniers mois devraient permettre de préciser cette jurisprudence naissante. (...)

il n’est par exemple qu’évoqué à l’oral dans une réunion ou dans un mail ou brandit comme une menace, sans que l’on sache s’il est vraiment à l’origine d’une sanction à non.

Au mois d’août dernier, Le Monde révélait ainsi qu’il existe une « liste rouge » d’associations basées dans la région du plateau de Millevaches qui seraient privées de subventions par la préfecture sans que cela leur ait été officiellement notifié, leur ôtant ainsi toute possibilité de recours.

Plus récemment, une association d’aide aux immigré·e·s, l’Asti du Petit-Quevilly en Seine-Maritime, s’est vu « rappeler » ses engagements par la préfecture pour avoir appelé à une manifestation contre les violences policières interdite. Celle-ci a transmis cet « avertissement » aux partenaires financiers, dont la métropole de Rouen, qui a en conséquence suspendu l’examen des demandes de subvention de l’Asti. (...)

« Il y a chez certaines collectivités une profonde incompréhension du CER, qui est utilisé à tort et à travers, et notamment comme un moyen de pression, de régulation des relations avec les associations », analyse Claire Thoury, présidente du Mouvement associatif, une organisation regroupant environ 700 000 associations, et qui avait publié, en janvier 2023, un premier bilan de l’application du CER. (...) « Le CER a désormais un effet presque plus symbolique que pratique », ajoute Julien Talpin, chercheur en science politique au CNRS et l’un des fondateurs, en 2019, de l’Observatoire des libertés associatives. « On peut penser que certaines associations n’oseront plus aborder certains sujets comme les violences policières ou en ce moment le conflit israélo-palestinien. Le problème est de réussir à objectiver ces effets indirects et diffus et cette autocensure. » (...)

« Il y a donc une dissonance entre ce que prétend défendre le CER et les conséquences de son application à certaines associations, pointe-t-elle. Cela ne fait en outre qu’ajouter de la confusion à ce que sont les valeurs républicaines. » (...)

L’entrée en vigueur du CER est en outre intervenue dans un contexte de défiance croissante entre le monde associatif et les autorités. « Nous sommes en fait dans un contexte de dérive générale », affirme Claire Thoury. (...)

« Il y a également eu récemment le maire de Saint-Raphaël qui impose à toutes les associations touchant des subventions de participer aux manifestations patriotiques de la ville. C’est hallucinant ! », s’indigne la présidente du Mouvement associatif. (...)

« Les associations ne sont pas là pour faire plaisir aux pouvoirs publics, insiste Claire Thoury. Ce n’est pas leur mission. Mais l’inverse non plus ! Une association peut très bien s’opposer à une collectivité sur un sujet précis et être en accord sur un autre. C’est ce qu’on appelle un contre-pouvoir et c’est tout simplement le cours normal de la vie démocratique. » (...)

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