La condamnation à une peine de 3000 euros avec sursis le 10 février 2017 par le tribunal correctionnel de Nice (TGI Nice, 10 février 2017, n° 16298000008) d’un agriculteur poursuivi pour avoir aidé des migrants à circuler dans la vallée franco-italienne de la Roya, peu après la relaxe d’une autre personne (TGI Nice, 6 janvier 2017
n° 16293000004), un chercheur au CNRS poursuivi pour avoir hébergé et transporté des migrantes en détresse, ont relancé la polémique sur le délit d’aide à l’entrée, au séjour et à la circulation irréguliers sur le territoire français. Adopté en 1938, avant d’être repris à la Libération dans l’ordonnance du 2 novembre 1945 (ordonnance
n°45-2658 du 2 novembre 1945, relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France N° Lexbase : L4788AGG), ce ”délit de solidarité”, selon la dénomination donnée par des associations pour le dénoncer, existe toujours aujourd’hui à l’article L. 622-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (N° Lexbase : L8951IU3). Toutefois, depuis le milieu des années 1990, le champ des immunités familiales et humanitaires de l’article L. 622-4 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (N° Lexbase : L8952IU4) a été progressivement élargi sans pour autant mettre à l’abri toute personne qui, de manière désintéressée, apporte son aide à un étranger en situation irrégulière.

C’est dans le contexte très particulier de l’avant seconde Guerre Mondiale que le fait, ”par aide directe ou indirecte d’avoir facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger”, a été pénalisé pour la première fois en droit français. Inscrit à l’article 4 du décret-loi du 2 mai 1938 sur la police des étrangers par le Gouvernement ”Daladier”, cette incrimination est reprise mot pour mot à la Libération par le Gouvernement provisoire de la République française, à l’article 21 de l’ordonnance du 2 novembre 1945. Pour le peu qu’on connaisse des travaux préparatoires de ces textes, l’introduction de cette incrimination n’a donné lieu à aucun débat (1). Tout au plus le rapport au Gouvernement du décret-loi de 1938 indique-t-il qu’il s’agit de sanctionner ”toutes les ofcines louches, tous les individus qui, gravitant autour des étrangers indésirables, font un trafc honteux de fausses pièces, de faux passeports”. Ces dispositions ne sont pas non plus discutées dans les ouvrages juridiques de l’après seconde Guerre mondiale évoquant le droit des étrangers (2)

A plusieurs reprises, en 1972, en 1976 et en 1991, les sanctions encourues par les personnes qui aident à la circulation, au séjour, ou à la circulation irréguliers, sont aggravées et des peines complémentaires introduites.

A la lecture des débats parlementaires, il apparaît, néanmoins, que le législateur a surtout entendu sanctionner les réseaux organisés (passeurs, transporteurs, employeurs, marchands de sommeil notamment), qui permettent aux étrangers d’entrer et de séjourner en France, de même que ceux qui, français ou étrangers, profitent, à des fins lucratives, de la situation des migrants, et non les personnes physiques ou morales qui, par humanité, leur apportent une aide désintéressée
(3). De nos jours, une telle aide est passible de cinq ans de prison et 30 000 euros d’amende (C. entr. séj. étrang. et
asile, art. L. 622-1) et même de dix ans de prison et 750 000 euros lorsqu’elle est commise, par exemple, en bande
organisée (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 622-5 N° Lexbase : L5891G4X).
On ignore l’usage qui a été fait de l’article 21 de l’ordonnance de 1945 pendant une quarantaine d’années. Le seul cas connu de répression est l’expulsion d’un pasteur suisse membre de la Cimade pour trouble à l’ordre public en raison de son soutien actif à des réfugiés et sans-papiers (4). Toutefois, à partir du milieu des années quatre-vingt, avec les durcissements successifs de cette ordonnance (loi n° 86-1025 du 9 septembre 1986 N° Lexbase : L7667LA9, dite ”Pasqua I”, en particulier), on voit apparaître des condamnations pour ce motif (CA Nancy, 12 novembre 1986).
La polémique à l’encontre de ce délit, et l’expression de ”délit de solidarité”, se développe à partir du milieu des années 1990, à l’initiative du ”Gisti” (Groupe d’information et de soutien des immigrés) (5). Il n’existe en effet pas, à
proprement parler, de ”délit de solidarité” dans le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

Mais cette expression militante a fait florès aussi bien dans les médias que dans le vocabulaire doctrinal (6) car elle permet de dénoncer le fait que les dispositions de l’article L. 622-1 permettent toujours, aujourd’hui, de poursuivre et sanctionner toute personne qui, de manière directe ou indirecte, aide, y compris de manière désintéressée, un sans-papier en le transportant, l’hébergeant ou en le nourrissant par exemple. (...)

Les dispositions de l’article L. 622-1 sont donc critiquables en ce que, non seulement la définition de ce délit est trop étendue en englobant l’aide désintéressée (I), mais aussi en ce qu’elle n’apparaît pas nécessaire eu égard aux exigences du droit de l’Union européenne (II) et que les immunités offertes à l’article L. 622-4 apparaissent trop restreintes (III).

I — Une définition large englobant l’aide désintéressée

L’examen attentif des décisions recensées par le Gisti sur son site fait apparaître non seulement que le champ de
cette incrimination est large mais qu’il est aussi appliqué largement par les juridictions pénales, que l’aide ait donné
lieu à des contreparties ou non (A). Les Gouvernements, de gauche comme de droite, ont justifié une définition aussi
large d’une telle incrimination, englobant l’aide purement désintéressée, par des arguments divers et variés (B).

A — Un champ large appliqué de manière extensive, y compris à l’aide désintéressée
Les termes utilisés à l’article L. 622-1 autorisent une interprétation extensive des textes (...)

l’imprécision découle aussi de l’article L. 622-5 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Celui-ci prévoit depuis une loi ”Sarkozy” du 26 novembre 2003 (loi n° 2003-1119, relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité N° Lexbase : L5905DLB) des peines aggravées
lorsque les infractions prévues à l’article L. 622-1 sont commises selon certaines circonstances aggravantes, notamment en bande organisée. Or, la CNCDH a mis en évidence le risque inhérent à cette disposition qui ”permet de traiter de la même manière un réseau comme une famille” (11). A l’occasion de la loi ”Perben 2” (loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité N° Lexbase : L1768DP8), le Conseil constitutionnel a, néanmoins, précisé que ”les organismes humanitaires d’aide aux étrangers” ne sauraient être concernées par l’incrimination de l’article 706-73 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4901K8Z) commise en bande organisée (12).
Pour autant, malgré ces garanties, l’ensemble des personnes aidant de manière désintéressée les sans-papiers ne sont pas nécessairement couvertes par les immunités inscrites à l’article L. 622-4.

B — La répression de l’aide désintéressée aux sans-papiers
Sur la quarantaine de condamnations recensées par le Gisti sur son site, une trentaine concerne le simple fait pour l’aidant d’avoir hébergé et/ou transporté, y compris de manière ponctuelle, un sans-papier. Le transport et l’hébergement sont considérés, à eux seuls, comme actes constitutifs de l’élément matériel de l’infraction (...)

Dans ses instructions pénales aux parquets, le Garde des Sceaux n’a jamais écarté toute poursuite à l’égard des comportements désintéressés. Bien au contraire, la circulaire du 23 novembre 2009 rappelait que ”le seul but lucratif ou intéressé peut être un critère de poursuites mais son absence ne saurait, en principe, exclure des poursuites, le législateur ayant clairement fait le choix de ne pas faire figurer ce critère dans la loi” (16).
En second lieu, au-delà même des condamnations, il est régulièrement fait état d’affaires dans lesquelles des particuliers aidant des sans-papiers ou même de simples soutiens intervenant un cadre militant (à Calais ou encore à la frontière franco-italienne) font l’objet d’interpellations, de placement en garde à vue, parfois même à la suite de dénonciations (17). Certes, la majeure partie de ces procédures n’aboutissent pas à des poursuites, ou aboutissent in fne à des relaxes (18). Toutefois, la CNCDH estimait dans son avis de 2009 que ces possibilités créent autour des défenseurs des droits de l’Homme un climat de suspicion ou une pression contraire aux engagements de la France en la matière (...)

C — Des justifications gouvernementales variables
Malgré la controverse régulière à l’encontre du ”délit de solidarité”, aucun Gouvernement, de droite comme de gauche, n’a jugé nécessaire de le remettre en cause ou d’attenue le délit d’aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers.
En outre, dans la pratique, les réseaux terroristes ne sont pas démantelés en utilisant le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile mais grâce, principalement, à l’association de malfaiteurs en vue d’une entreprise terroriste (...)

En second lieu, dans les débats plus récents, les ministres de l’Intérieur ou de l’Immigration ont bien davantage mobilisé l’argument de la lutte contre les ”passeurs” et autres ”trafiquants” exploitant les sans-papiers -argument paradoxal puisque, précisément s’ils exploitent la situation des sans-papiers c’est à des fins lucratives (...)

II — L’absence de nécessité au regard des exigences du droit de l’Union européenne

L’étendue de l’incrimination française est critiquable au regard du droit de l’Union européenne, d’une part, parce que la Convention de Schengen ne prévoit d’incriminer que l’aide lucrative à l’entrée ou au séjour irréguliers (A) et, d’autre part, parce que grâce à l’interprétation de la Cour de justice de la Directive ”retour” (...) l’entrée et le séjour irréguliers d’un ressortissant de pays tiers ne doivent plus être des infractions pénales (...)

III — Le caractère trop restrictif des immunités de l’article L. 622-4
Le périmètre des immunités de l’article L. 622-4 apparait trop étriqué pour mettre efficacement à l’abri de toute poursuite aussi bien, s’agissant de l’immunité familiale, tous les proches d’un sans-papier (A) que, s’agissant de l’immunité
humanitaire, toute personne apportant une aide désintéressée (B) (...)

La loi ”Valls” du 31 décembre 2012 a certes substantiellement renforcé cette mmunité humanitaire. Néanmoins, les conditions de l’article L. 622-4, restent restrictives. Pour bénéficier de cette immunité, l’acte d’aide doit non seulement avoir donné lieu ”à aucune contrepartie directe ou indirecte”, mais il doit aussi consister à ”fournir des conseils juridiques” ou ”des prestations de restauration, d’hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l’étranger”, ou, plus largement ”toute autre aide visant à préserver la dignité ou l’intégrité physique de celui— ci”.

Les affaires récentes de personnes ayant aidé un sans-papier ont illustré toute la difficulté pour des militants ou de simples citoyens de démontrer que leurs actions en faveur de sans-papiers sont couvertes par cette immunité (...)

Comme l’écrivait la mère de l’agriculteur au Procureur de la République le 23 janvier 2017, ”Ma grand-mère paternelle a elle aussi, en 1918 passé la frontière d’Italie à pied, par les montagnes elle a perdu le bébé qu’elle portait au cours de ce périple (peut-être a-t-elle croisé à ce moment-là les grands-mères de messieurs ”Ciotti” et ”Estrosi”, qui sait ?) ” (E.Populin, Mama Herrou écrit au procureur, Blog d’Italie, de Picardie et d’ailleurs).
Dans un Etat de droit, l’aide désintéressée à un sans-papier ne devrait pas être punissable. Dans certains cas de figure, il peut être plus impératif, par éthique de conviction ou simple humanité, de porter assistance à des étrangers, sans
prendre en compte leur statut administratif, que d’obéir à une loi. (...)

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