Alors que le projet de loi comportant les dispositions de transposition de la « directive retour » est toujours en cours d’examen au Parlement, le délai imparti aux Etats membres pour procéder à cette transposition a expiré le 24 décembre 2010. Or, dans sa rédaction actuelle, le II de l’article L. 511-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), qui fixe le régime des arrêtés de reconduite à la frontière, n’aménage aucun délai pour le départ volontaire de l’étranger préalablement à la mise en œuvre de la mesure d’éloignement. Se posait donc la question de la compatibilité des arrêtés de reconduite à la frontière pris depuis le 25 décembre 2010 avec la « directive retour ».
Toutefois, la directive retour prévoyant, au 7) de l’article 3, que la notion de « risque de fuite » permettant de réduire ou supprimer le délai pour départ volontaire doit être définie par la législation nationale sur la base de critères objectifs, le Conseil d’État a également précisé que l’Etat ne pouvait pas, aussi longtemps que le droit national ne comporterait pas une telle définition, invoquer ce risque pour justifier une réduction ou une suppression de ce délai. (...)