Climat, réforme de l’assurance-chômage, contrôles au faciès… Le Conseil d’État est-il devenu le dernier bastion d’un débat démocratique mis à mal ? Entretien avec l’avocat Antoine Lyon-Caen.

Ce 4 août, le Conseil d’État a condamné l’État à payer une astreinte de 10 millions d’euros pour son inaction face à la pollution de l’air. Cette astreinte devra être payée chaque semestre tant que la juridiction administrative estimera que le gouvernement n’agit pas suffisamment. Fait rare, ces 10 millions devront être versés à « plusieurs organismes et associations engagés dans la lutte contre la pollution de l’air », comme l’association environnementale Les Amis de la terre, qui avait saisi le Conseil d’État, l’Ademe, l’Anses ou Airparif. En juillet, les juges administratifs ont également « enjoint au gouvernement » de prendre des mesures supplémentaires afin de respecter l’objectif de réduction de gaz à effet de serre fixé par les Accords de Paris sur le climat. Et ce, avant mars 2022, sous peine de le sanctionner d’une nouvelle astreinte.

Cela devient de plus en plus fréquent que le Conseil d’État sanctionne le gouvernement, et pas seulement pour son inaction en matière d’écologie : le 22 juin, saisis par des syndicats, les juges suspendaient les nouvelles règles de calcul de l’assurance-chômage ; dix jours plus tôt, ils annulaient plusieurs aspects du nouveau schéma du maintien de l’ordre, porté par Gérald Darmanin… Quel rôle joue cette vénérable institution de plus de deux siècles ? Pourquoi – et comment – doit-elle trancher des sujets de plus en plus complexes ? (...)

Antoine Lyon-Caen [1] : Quand on voit le nombre de sujets dont le Conseil d’État est saisi et leur importance, le contentieux administratif est devenu l’une des voies principales pour discuter des choix gouvernementaux – ou de ses carences, dans le cas du climat. Le Parlement n’exerce sans doute pas suffisamment ses fonctions de contrôle de l’action gouvernementale. Progressivement, des représentants de la société civile, des ONG ou des syndicats – car ce sont eux qui portent ces actions – se tournent donc vers le juge administratif.

Celui-ci présente certaines qualités. D’abord, la procédure est contradictoire – c’est un mérite en soi. Ce caractère contradictoire joue un rôle important, on reconstruit une scène de discussion. Elle permet un échange d’arguments qui peut être assez musclé. Cela ne se passe pas dans d’autres lieux. Ce sont les syndicats ou les ONG qui attaquent l’État, et leur propos est très libre et très critique. De l’autre côté, le gouvernement ne fait que défendre sa position, ou son inaction, et ce n’est pas facile. C’est l’un des rares moments où le gouvernement n’a pas la maîtrise de la communication et du débat. À l’issue de l’audience sur l’assurance chômage, le 10 juin, où les cinq syndicats étaient confrontés au ministère du Travail, l’un des responsables syndicaux m’a dit : « Si l’on avait pris le temps de discuter comme on vient de le faire, je pense qu’on aurait eu une autre réforme. »

Autre vertu : les conseillers d’État. Beaucoup ont eu une expérience administrative et certains ont dirigé une administration centrale ou une entreprise publique. Ce ne sont pas des magistrats passifs. Ils savent ce dont on parle, sont rigoureux et ne se laissent pas abuser par certaines rhétoriques. Un ancien conseiller, qui a été directeur de cabinet d’un ministre, me disait ne pas se laisser tromper par ses successeurs lorsqu’ils tenaient un discours fataliste du genre « on ne peut pas faire autrement ». Ce type d’argument ne marche pas devant le Conseil d’État. (...)

Ce nouveau rôle du Conseil d’État marque-t-il l’appauvrissement des espaces classiques de débats et délibérations ? Qu’est-ce que cela dit de l’état du dialogue social et politique dans notre pays ?

Tous ces espaces classiques se sont ritualisés. Le rituel a asséché doucement mais sûrement la discussion. (...)

« Sur les contrôles d’identité au faciès, j’espère qu’un débat vigoureux sera ouvert »

Théoriquement, le Conseil d’État ne peut contrôler que l’action du gouvernement, ainsi que celle des préfets. Il ne contrôle pas l’activité législative, qui est du ressort du Conseil constitutionnel. Ce qui est déféré devant le Conseil d’État, ce sont des décrets, des circulaires, et quelquefois l’inaction, la carence de l’État. Ce dernier point est probablement un objet de contestation qui va s’accroître. Plus le Conseil d’État devient ce lieu de discussion, de confrontation pacifique, plus les ONG, les syndicats se tournent vers lui. Cela s’est accentué depuis une petite décennie. Le Conseil d’État a bien compris les attentes de la société civile. C’est la première haute juridiction, avec le Conseil constitutionnel, qui communique. (...)

Le Conseil d’État s’est organisé pour faire face à ces nouvelles demandes. Le juge judiciaire, lui, est saisi de manière beaucoup plus lente. Une affaire n’arrive à la Cour de cassation qu’au bout de trois ou quatre ans et ses audiences ne permettent pas vraiment l’échange, les deux parties parlent mais ne dialoguent pas. Ce n’est pas, pour le moment, une enceinte de discussion. (...)

Il y a toujours un parti majoritaire sous la Vème République. Si celui-ci remplissait bien sont rôle, il ferait en sorte que tous les aspects d’un sujet soit vraiment étudié. Le Parlement n’utilise pas assez les auditions. Cela signifie aussi que l’esprit critique en France n’a pas décliné. Certains choix gouvernementaux sont la cible d’une contestation argumentée dont le gouvernement ne devrait pas avoir peur. Dans toutes les affaires que vous avez cité – assurance-chômage, climat, maintien de l’ordre, gestion de la crise sanitaire... – le discours contestataire est très construit, et évidemment très critique, mais c’est la richesse de la vie démocratique.

Sur les contrôles au faciès, vous êtes l’avocat des six ONG [2] qui ont mis en demeure l’État en janvier, puis déposé un recours en juillet devant le Conseil d’État. Cela signifie que le gouvernement n’a rien fait ?

Le gouvernement n’a pas répondu, mais il va probablement dire qu’il agit. Il a prétendu ouvrir une ligne téléphonique aux victimes de discriminations auprès de la Défenseure des droits. En fait, cela existe déjà. Ensuite, il a annoncé un budget pour les caméras piétons. J’espère qu’un débat vigoureux sera ouvert. Les contrôles d’identité au faciès relèvent de cette carence de l’État : laisser se dérouler des pratiques qui sont en contradiction avec les droits fondamentaux. (...)

À quelles conditions la protection sociale pourrait l’emporter sur la dévaluation sociale ?

Dans une mobilisation sociale, qui est la condition pour que les choses évoluent, les syndicats ou les structures intermédiaires doivent jouer un rôle majeur pour ouvrir des perspectives. Mais depuis quatre ans, la capacité critique des syndicats ne s’est pas développée. À part des réactions à des mesures ponctuelles, on ne distingue pas les grands thèmes qu’ils veulent mettre en avant. Les syndicats étaient des éclaireurs jusque dans les années 1990. Je ne suis pas sûr que la lumière soit toujours là. Et la pandémie a accentué certains traits : un syndicat, c’est normalement un organe de proximité, de réseau, avec sa part de rencontres physiques. S’il n’est pas en mesure, parce que ça lui est interdit, de réunir ses militants, de publier un journal, un syndicat perd sa substance. À terme la distanciation pourrait leur être fatale. Vous devinez dans mon propos un certain regret sur l’état du syndicalisme français, dont l’usure, la lente érosion, paraît irrésistible. Or, une mobilisation sans perspectives nommées, cela conduit a des mouvements qui ne durent pas.